田某被控诈骗罪一案之张庭源律师、彭羲隰律师一审辩护词

　　 尊敬的审判长、人民陪审员：

　　 就赵某、陈某某、田某等人涉嫌诈骗一案，重庆君融律师事务所律师张庭源、彭羲隰接受田某家属的委托，经过会见本案被告人、阅览本案全部卷宗、参与全程庭审后，辩护人本案独立发表辩护意见如下，供合议庭在评议本案时予以参考。

　　 （同意其他辩护人关于整个团体不构成诈骗罪、不构成诈骗集团、诈骗金额计算有误以及检方对《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下均简称“《意见》”）存在不当适用的辩护意见，在此基础上，田某辩护人针对集团指控再补充发表如下辩护意见，并着重针对田某个人不构成诈骗罪发表如下辩护意见。）

　　 有关全案部分的意见

　　 一、本案事实认定错误

　　 1、网络电信诈骗的特点是场所、身份、事实均是彻头彻尾的虚假，毫无真实性可言，与被害人不发生接触。本案涉公司在经营机构的设立、经营场地的选择、用工的招聘、公司日常管理、销售产品的购进、对外的广告、产品的交付、退款退货的处理、依法纳税、接受行政机关监管等一系列方面都是公开的，合法的，没有任何秘密和隐瞒，这一系列的公开经营行为与实施网络电信诈骗有着重大区别。

　　 2、案涉公司和涉案的人员仅有部分销售人员，在部分产品的推销介绍上，在部分的时间对极少部分的购买者实施了冒充身份（专家、教授）诱导被害人购买的行为。在案涉公司的整个经营链条中仅仅只有部分销售人员在产品介绍这一个环节出现不合理、不合规、或者有违反法律的情况，不应当采用以偏概全的方式推定案涉公司的全部人员均实施了该行为。

　　 3、本案无任何证据证明案涉公司的管理层人员（如股东、经理、销售部长、销售组长）有组织、策划、指挥销售人员采用冒充身份、虚构事实的方法进行销售，公诉机关的公诉人在法庭上也明确说明本案的特点是自下而上的蔓延，是管理层默许的结果，且不说公诉人的这个蔓延指控没有证据证明，即便如此，也不能认定是犯罪集团。

　　 4、本案存在大量公司人员自购或介绍亲友购买自用，以及部分购买者服用之后有了一定疗效，向公司寄送感谢信、锦旗的情况，而这些明显是无罪的情形和不能认定为犯罪集团的行为和事实均未被公诉机关考量。

　　 二、本案案涉公司、案涉人员无诈骗犯罪故意，获得的产品销售款是基于买卖合同关系取得，是合法取得，不是非法占有，不能把销售金额视为诈骗犯罪金额。

　　 1、诈骗犯罪故意产生的证据不足，纵观全案甚至是没有证据证明。公诉机关以倒推式的论证方法是不妥的。本案明显存在侦查机关下了本案属于网络电信诈骗决定之后，按网络电信诈骗犯罪的思路搜集、固定各类证据。如司法鉴定问题，被害人证言问题，电子证据问题，这些证据问题在质证意见中另行阐述。

　　 2、本案没有非法占有目的。案涉公司、人员在经营手段上发生的问题应当具体分析，不能以在经营上有了销售收入就认定为非法占有的故意。本案中，案涉公司和人员的主观故意是为了完成产品的销售，完成一个商品交易，且公司合法，产品真实合法，双方交易真实合法，在此前提下，仅仅是部分人员在对产品的介绍上有民事欺诈、虚假宣传的行为，是不应当认定案涉公司有犯罪故意、涉案人员有非法占有的故意的。从整个交易的性质上看，此案全部产品的销售都是基于买卖合同关系的占有，销售产品的公司有权获得合理的产品价款，公司有获得价款的权利，员工有获得工资薪酬的权利，是一种合法占有，而非非法占有。

　　 3、本案的犯罪故意若归类为非法占有的诈骗故意，那么我们的莆田系医院、甚至假冒获得巴拿马金奖的茅台酒企业，岂不都是诈骗集团了么？在买卖合同关系中，作为销售乙方的公司在众多的公开的系列环节中均是合法的，仅仅在产品介绍这一个片段环节不诚信，存在虚假宣传的行为，应以虚假广告论处为宜，不应不符事实的拔高放大。

　　 有关田某个人部分的意见

　　 除开之前对整个“团体”的辩护意见之外，辩护人认为田某个人并没有参与组织“犯罪集团”从事犯罪行为，现有证据也不足以证明田某本人有进行单独的诈骗行为，认为田某的行为不构成诈骗罪，具体理由如下：

　　 一、田某没有从事独立的诈骗行为

　　 就在卷证据来看，仅有田某的销售提成表可以证明田某在2015年3月-2015年10月期间在重庆公司因为“直接销售”有过提成，但这一提成是基于直接销售还是售后服务、是基于正常销售还是基于“诈骗”却缺乏其他客观证据加以证明。如前所述，公诉机关对《意见》中关于证明责任分担的法律适用是错误的，在此基础上必然需要确实充分的证据对田某在此期间的提成究竟是基于什么原因取得加以证明。

　　 在缺乏其他客观证据的情况下，只有结合其他主观言辞证据对田某在这段时间的提成内容进行认定。其中，全案二百余名被害人的陈述中没有任何一例指向自己的产品是从田某手上购买的，即田某在该段时间的“提成金额”缺乏被害人、也缺乏受害金额；其次，基于辩护人在质证意见中阐述的对本案被告人供述和辩解的采信与适用，足以证明在2015年3月-2015年10月期间采取的是地面药房销售、客服被动接到客户电话进行回访、并引导客户进行复购的商业模式，在这一商业模式之下顾客重复购买药物的原因主要是对自身对药物治疗效果的认可，身为客服的田某等人也不具备条件对复购的客户进行冒充专家进行诈骗的条件。

　　 公诉机关在庭审过程中，也自我承认指控的只有公司的部分员工进行诈骗，而这指控具体是哪部分员工进行了直接的诈骗中，至始至终没有举出田某有进行直接欺诈的证据。

　　 综上，辩护人认为田某在2015年3月-2015年10月期间的提成，没有证据证实其是属于直接的欺诈行为，而是正常的销售行为。辩护人认为仅凭田某在职期间销售了部分产品，就将这种销售行为等同于诈骗行为是明显证据不足的，在作为一般业务员和客服期间，田某本人没有从事任何诈骗行为。

　　 二、田某不存在进行组织犯罪的行为

　　 2015年10月起，田某开始在“重庆公司”先后担任小组长和销售一部经理，同样需要指出，在公诉人错误的推导逻辑下并不能证明所有被指控成员构成“犯罪集团”，除开之前针对整个“犯罪集团”的辩护意见外，辩护人认为田某本人的个别行为也足以证明其没有参与集团犯罪的故意、没有参与集团犯罪的具体行为，也没有造成参与集体犯罪的危害结果，理由如下：

　　 1、田某自己对所销售的产品没有控制权

　　 依据交叉询问和被告人的供述，“重庆公司”从2014年成立以来到2017年因涉案停止营业为止，销售的产品包括但不限于二仙口服液、温补气血口服液、白藜芦醇、慈苓安膏等，但是具体要销售什么产品、这些产品通过电话方式还是地面方式进行销售、产品的进价乃至定价，都不是田某本人能够决定，甚至田某对所销售产品的进价根本不知情。

　　 正常来说，如果是有组织的犯罪集团，其主要人员必然对组织结构有所了解乃至是积极参与，但在本案中，田某体现出来对整个公司上层决策层面上的“无知”，正是其单纯“打工人员”身份的最好证明。

　　 2、田某本人没有针对销售话术模板进行过培训和宣传

　　 就在卷证据来看，没有确凿的证据能够证明田某本人给自己手下的人员进行过“话术”的培训，甚至在卷证据中，田某的电脑是有查封笔录的，但在查封的田某电脑中并没有像其他人员的电脑中一样检查出所谓的“话术模板”来。这一系列证据足以证明田某本身没有在“组织从事欺骗”活动这个问题上起到积极作用。

　　 所谓的“培训”，依据赵某等人的庭上供述，各个部门的人进行了不同的、各自的培训，这一各自培训行为从被害人陈述中五花八门的“诈骗”手段可以表现出来，所以每个部门话术不同（客观证据表现为，在销售提成表中，田某所在的销售一部在田某怀孕休假前销售业绩表现一般，远不如其他部门）在这一基础上并没有任何证据指向田某有过起诉书中指控的冒充专家、下危机等诈骗培训行为。

　　 3、销售一部客观上不存在普遍进行“诈骗”的可能

　　 就全案证据来看，被害人笔录和录音等能够相互印证的内容只能证明有个别男性员工冒充了胡某某、纪某某或者其学生从事了不当的宣传行为，而从在卷证据以及当庭的交叉讯问来看，销售一部的人员主要为女性，这就造成了客观上无法——至少是无法普遍冒充胡某某、纪某某的情况出现。

　　 就全案证据来看，至多只能证明个别部门中的个别员工有过“冒充”行为，这种“冒充”行为能否上升到“诈骗”尚且需要细致讨论并举证加以证明，现在以偏概全、以点概面的推理，将这种个别行为上升到田某所在的销售一部的整体行为，继而认定田某组织了犯罪集团进行诈骗推理方式显然是错误的。

　　 三、田某本人没有从事诈骗的故意

　　 如果说成立正规公司、在正规媒体上打广告、寻求正规物流合作、有完退货退款途径等几点可以看出重庆公司没有从事诈骗行为的故意，那么依据在卷证据和各被告人在庭上的供述辩解均能看出田某本人也没有从事诈骗的故意。

　　 特别是2017年9月开始在微信上销售慈苓安膏的部分，在卷证据显示公司向一般员工宣传自己是与马某某进行了正当合作的，包括田某在内的一般员工在信息不对称的情况下只是履行自己身为员工的职责，本身不存在诈骗的故意。

　　 从宣传内容来看，各员工电脑内检查出的所谓的“话术模板”基本都是针对这一时期销售的“慈苓安膏”编撰而成，虽然在此体现出了一定的组织性，但辩护人仍旧强调，作为一个公司、一个企业法人，其管理过程中有组织性是十分正常且是必须的，关键在于这种组织性所指向的对象。在这些检查出的“话术模板”中，我们可以看到绝大部分内容说的是慈苓安膏部分，作为一般员工，完全有理由认为自己的行为是正当的公司行为，而具体的销售方式上看也只是对养生知识进行阐述，没有诈骗的故意。

　　 从田某入职的情况来看，结合卿某某等人的交叉询问以及田某本人供述，可见田某是经过原单位的同事卿某某介绍才来“重庆公司”上班，上班的目的只是为了赚钱养家而不是为了诈骗。

　　 田某本人还自购“重庆公司”的产品给自己的家人使用，如果田某本人知道自己卖的产品是“虚假的”、“没有作用的”，那如何会转专程多次购买给自己的家人使用？这一点也充分证明了田某没有认识到自己销售的产品有“虚假性”“欺骗性”的可能性，进而自然也就没有进行诈骗的故意。

　　 从之前的论述来看，田某对公司产品的来源、功效以及销售产品的类别均无法探明全貌（虽然刑法上的主观明知只需要认识到自己行为的社会属性、物理属性，并不要求认识到自己这一行为的法律属性，但田某的职位导致其无法认识到自己卖的药物或者保健品究竟是什么、真实的价格究竟是什么、自己的身份介绍是否有合适的资质），自身自己也只是被动的、机械的执行公司的命令，客观上缺乏认识自己行为违法的可能性，因此不可能存在从事诈骗这一犯罪行为的直接故意与间接故意。现有证据不能证明田某入职初始就是为了参与犯罪：重庆公司断然不会在招聘广告上称自己的公司是为了诈骗而设立，对于一个外来寻找工作的年轻女性，自然也不会知道公司的行为是诈骗而入职；介绍田某入职的卿某某也明确表示不是为了让田某从事诈骗活动才招聘其入职。即，主观故意来看，田某是为了赚钱养家，而非为了诈骗。

　　 四、犯罪金额计算有问题

　　 即便认为田某的行为构成诈骗罪，现有的对田某个人的诈骗金额的认定也是错误的。

　　 1、错误的把销售金额全部当作诈骗金额

　　 如《质证意见》中所表述的，《鉴定报告》统计方法错误、统计数额不真实、不客观，存在重计、漏计等诸多问题，与客观证据中的《销售统计表》等单位导出的销售数据不一致，不能直接将该金额当做诈骗金额进行采信。

　　 在不进行重新鉴定、补充鉴定的情况下，至少应当以有客观证据相印证的金额为准，依据辩护人对前三卷被害人的金额统计，前三卷48名被害人自称的受害金额共计35万左右，那么由此可以推断全部249名被害人自称的受害金额应该在175万左右，远低于指控金额，依据存疑有利于被告的原则，应当在249名被告能够查证属实的范围内认定犯罪金额。

　　 2、田某并没有全程参与公司的经营管理

　　 其次应当区分销售时间段，在2016年销售白藜芦醇之前，能够证明公司进行了诈骗行为的证据是严重不足的，该部分金额应当进行扣减。

　　 依据全案证据，田某在2017年3月开始，因为怀孕而休假，在贵州接受产检并调理身体，一直到2017年8月期间才回到公司，在这期间田某没有参与公司的经营管理，加之在这之前也没有确凿的证据证明田某本人有过对手下员工进行过“话术”的培训，不存在“管理上的延续性”问题。特别需要指出的是，如果田某不存在因怀孕而休假的情况，检方尚还可以根据《意见》只搜集部分被害人陈述，但面对田某有怀孕且长时间休假这一情况，检方必须提出确实充分的证据证明田某所在的销售一部是何时进行了何种方式的诈骗行为，这种诈骗行为是否基于田某的“管理”，是发生在田某怀孕长期休假之前还是之后，否则就难以认定所谓的“管理上的延续性”，不应当将这段时间的销售金额归责于田某。

　　 依据在卷证据和庭审现场的交叉询问，销售一部实际上是在田某休产假后才出现了“到二部学习”、“极个别男性员工冒充专家”以及营业额大幅增长的情况，这一系列证据充分证明了田某所在的销售一部在之前没有通过“话术”冒充专家的行为，至少在通过“话术”进行“诈骗活动”这一情况上不存在“管理上的延续性”。因此辩护人认为对这一部分的金额应当予以扣减。

　　 2017年9月开始茨令安膏的销售后，这部分金额应当属于履行职责，另外在《鉴定报告》中还存在对田某的获利金额错误计算的情况，如当中将拨付给田某的团建经费、交由田某代发的工资等均错误地计算成了田某的获利所得，该部分金额应当根据庭审情况予以扣减。

　　 五、关于田某的犯罪地位

　　 辩护人再次强调，不构成诈骗罪、田某也不能按照犯罪集团中的主犯进行认定。

　　 在本案中，田某本人属于从基层做起一直做到部门经理的人，在整个经营过程中田某自己公司的决策、方针、乃至是整个公司的组织架构都并不十分清楚，其能做的就是拿着销售部门经理的基本工资，做好上面安排的本职工作内的事情，属于对自身工作职责的履行，在卷证据中也没有确凿的证据可以证明田某对“集团”这种所谓的“冒充专家”、“虚假宣传”的行为知情并积极追求，因此不能简单粗暴的仅仅因为田某属于销售一部的经理就认为其对犯罪起到了积极作用而认定其为主犯。

　　 讨论犯罪中的作用，必须结合涉嫌犯罪的具体行为而定，本案中重庆公司涉及的行为主要是“冒充专家”和“利用话术夸大宣传”。如之前论述的，田某即没有本人从事“冒充专家”和“利用话术夸大宣传”的行为，也没有到该系列行为的编写、下发、培训中去，甚至在对部门内部分员工从事这些行为上根本不知情，可见田某本人在重庆公司涉嫌犯罪的主要行为中没有起到任何积极作用，只是单纯的完成自己的管理任务，这些管理任务与公诉机关所指控的所谓的“犯罪行为”是可以剥离开的，由此辩护人认为田某在本案中更宜被认定为从犯、胁从犯，乃至只是被利用成为犯罪工具。

　　 综上所述，辩护人认为田某不构成诈骗罪，不能简单粗暴地把田某在职期间与之有一定关联的销售金额当做诈骗金额，不论集体构成何种犯罪，田某也并非主犯，而只是从犯、胁从犯乃至被利用为犯罪的工具，对田某应当采取缓刑或免除处罚。

　　 辩护人：重庆君融律师事务所

　　 张庭源 律师

　　 彭羲隰 律师

　　 日期：二零一九年五月十二日

　　原创：吕鹂欧  张庭源  重庆君融律师事务所